El Colegio de Arquitectos del Perú (Consejo Nacional y Regional Lima), solicita a los municipios respetar la estabilidad jurídica en consideración de las diversas acciones de municipalidades distritales que pretenden declarar nulos anteproyectos y proyectos aprobados con anterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional (TC), en el marco del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación.
“La sentencia del Tribunal Constitucional no es retroactiva, por tanto, las licencias de edificación emitidas con anterioridad a la referida norma son válidas” indica el comunicado.
Agrega que tal como lo establece la sentencia del TC; la zonificación, el planeamiento urbano y la determinación de la altura máxima de las edificaciones son competencias exclusivas de las Municipalidades Provinciales, por tanto, exhorta a las autoridades de las municipalidades provinciales a nivel nacional que formulen y/o concluyan cuanto antes estos instrumentos normativos, que permitirán la ejecución de proyectos de Vivienda de Interés Social (VIS) en sus jurisdicciones.
El CAP asegura que “todo aquello que pretenda aplicar la sentencia con retroactividad, produce un enorme daño para la seguridad jurídica de la inversión inmobiliaria, incluyendo a terceras personas que han comprado de buena fe sus viviendas, con grave perjuicio a la presunción de legalidad de todo acto administrativo y a la ejecutoriedad que le es propia desde su aprobación”.
El gremio también exhorta a los arquitectos miembros del gremio, que hayan participado en la emisión de dichas normativas o que den ejecución a las mismas, a que actúen en el marco del Código de Ética del Colegio de Arquitectos del Perú precisando que el ejercicio de la profesión en organizaciones públicas, no los exime del respeto a los principios y conocimientos rectores que rigen a la profesión.
Pide que los delegados representantes del Colegio de Arquitectos del Perú ante las comisiones técnicas, tanto distritales como provinciales, así como los arquitectos que se desempeñan como Revisores Urbanos deben abstenerse de participar en cualquier acción que signifique la transgresión de la normatividad vigente y la desnaturalización de las nuevas reglas de juego que son de aplicación exclusiva a los nuevos expedientes que inicien su proceso de revisión y aprobación con posterioridad a la sentencia de Tribunal Constitucional.
Los delegados de las Comisiones Técnicas Distritales indica que no están facultados para pronunciarse sobre la nulidad de las licencias o dictámenes que hubieran quedado consentidos, siendo ésta una facultad exclusiva de la Comisión Técnica Provincial, de conformidad con lo establecido en la Ley 29090, su reglamentación y la ley de Procedimiento Administrativo General-Ley 27444.
En el marco de los proyectos de Vivienda Social “VIS” que nos ocupa, el Colegio de Arquitectos del Perú manifiesta la necesidad imperiosa de ampliar el ámbito de los proyectos sociales VIS, en armonía con la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, implementando sus reglamentos para impulsar la Vivienda de Interés Social Prioritaria. Asimismo, generar soluciones para la reubicación de la población que se encuentra asentada en zonas de riesgo no mitigable o aquella en situación de vulnerabilidad social, siendo el acceso a la vivienda segura un derecho fundamental para todo ciudadano peruano.
ANÁLISIS CAP
Ante la incertidumbre que se ha creado en algunas entidades, agremiados y en la ciudadanía en general como resultado de la Sentencia N° 302-2023 emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el proceso competencial seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de Barranco contra el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento (MVCS), respecto a las normas en materia de Vivienda de Interés Social “VIS” aprobadas mediante el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación emitidas por el MVCS (D.S 010-2018-VIVIENDA y sus modificatorias), el Colegio de Arquitectos del Perú (CAP) considera necesario aclarar algunos conceptos que permitan el adecuado proceder de los arquitectos que actúan como Funcionarios en los gobiernos locales, como Delegados representantes del CAP ante las Comisiones Técnicas o como Revisores Urbanos, así como para el conocimiento de la ciudadanía en general.
La sentencia del TC posee únicamente tres disposiciones en su parte resolutiva, que constituyen los mandatos de cumplimiento obligatorio para las municipalidades provinciales, distritales, los arquitectos y la sociedad en general.
(1) En su primera disposición, el Tribunal Constitucional, resuelve lo siguiente:
- “1. Declarar FUNDADA la demanda en el sentido de que la zonificación, el planeamiento urbano y la determinación de la altura máxima de las edificaciones, son competencias municipales exclusivas, razón por la cual una vez que, en ejercicio de las mismas, quede determinada técnica y debidamente la zonificación y altura máxima, siguiéndose los procedimientos administrativos correspondientes, podrán desarrollarse los proyectos de VIS, respetando los parámetros técnicos establecidos.”
Este primer mandato es declarativo y señala que la zonificación, el planeamiento urbano y la determinación de la altura máxima de las edificaciones, son competencias municipales exclusivas, refiriéndose, como establece la sentencia en su fundamento N°108; a las Municipalidades Provinciales. Asimismo, señala que para el desarrollo de los proyectos VIS, es necesario contar con dichos instrumentos normativos debidamente aprobados siguiendo los procedimientos administrativos correspondientes. En este sentido, exhortamos a las autoridades de las municipalidades provinciales a nivel nacional que aún no cuentan con estos instrumentos normativos, para que los concluyan y/o formulen a la brevedad posible con el fin de permitir la ejecución de los proyectos VIS en sus jurisdicciones.
(2) En su segunda disposición el Tribunal Constitucional resuelve lo siguiente:
“2. Declarar NULOS el literal b, el primer párrafo del literal c del artículo 2.2 y el artículo 10.4 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA, y sus modificatorias.”
Es así como, en concordancia con lo dispuesto en la primera disposición, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de una parte de los dos artículos por los cuales el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento establecía condiciones que vulneraban tanto la zonificación como las alturas establecidas en los planes urbanos emitidos por los Municipios Provinciales, siendo que sólo éstos tienen facultad exclusiva para fijar dichos parámetros.
(3) Finalmente, la tercera disposición del Tribunal Constitucional establece lo siguiente:
“3. Declarar INFUNDADA la demanda en todo lo demás que contiene.”
Cuando el Tribunal Constitucional señala que es infundada la demanda en todo lo demás que contiene se está refiriendo a los otros extremos del petitorio de las demandas de ambas municipalidades (Municipalidad de Lima Metropolitana y de Barranco), como los relacionados a la facultad que tiene el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento para establecer, entre otros, el área mínima de las unidades de vivienda de interés social, el número de estacionamientos requeridos, el porcentaje de las áreas libres, etc.; así como a la solicitud de nulidad de los proyectos y anteproyectos aprobados con anterioridad a la sentencia, solicitados por la parte demandante.
Para entender la sentencia en el correcto sentido es conveniente señalar que los fundamentos de esta no establecen normas ni constituyen disposiciones legales nuevas, sino que contienen la motivación de lo que se decide y, por cierto, ayudan a los interesados a conocer los alcances de lo que se dispone en el fallo, mas no pueden ser utilizados para atribuirle a dicha sentencia un contenido o unos mandatos distintos a los de su fallo porque ello supondría afectar su carácter vinculante [1. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala (…)” [el énfasis es nuestro]].
Es este sentido, el CAP utiliza los fundamentos de la sentencia para aclarar las dudas que pudieran existir sobre los siguientes aspectos:
Sobre la facultad exclusiva de los Municipios Provinciales se transcribe el fundamento N° 108:
Fundamento N° 108
“108. En consecuencia, este Tribunal advierte que el marco normativo pertinente asigna de manera inequívoca a los gobiernos locales, concretamente a las municipalidades provinciales, la competencia exclusiva referida a la regulación de la zonificación.”
Sobre la posible retroactividad de esta se transcribe el fundamento N° 143:
Fundamento N° 143
“143. Corresponde subrayar, además, que este pronunciamiento no alcanza a los actos que se hubiesen llevado a cabo en el pasado aplicando las normas cuya nulidad se ha declarado. (…)”
El Tribunal Constitucional no sólo lo señala, sino que lo subraya para enfatizar que el pronunciamiento, es decir la sentencia que emite, no alcanza a los actos realizados en el pasado aplicando las normas cuya nulidad se ha declarado, en consecuencia, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, no debe aplicarse con retroactividad a los anteproyectos, proyectos y/o licencias de edificación que se hubieran aprobado o emitido con anterioridad a la sentencia aplicando los artículos que se han declarado nulos, porque el Tribunal así, no lo ha dispuesto.
Fundamento N° 144
“144. En todo caso, el análisis de validez de eventuales actos realizados al amparo de las normas declaradas nulas en este proceso competencial deberá realizarse caso por caso ante las instancias correspondientes, a la luz de los criterios establecidos en la presente sentencia, y tomando en consideración los derechos de terceros que se pudieran encontrar involucrados.”
Solo dentro del marco de lo señalado en el fundamento 143 se entiende el fundamento 144 por el cual el Tribunal Constitucional está recordando la facultad que tienen todos los municipios tanto distritales como provinciales para efectuar la fiscalización posterior en los proyectos edificatorios y en ese proceso de verificación caso por caso, respetando las garantías que tiene la legislación vigente, se podrá determinar si ha habido alguna transgresión a las normas vigentes en el momento de su aprobación y de ser así, se tendrá expedito el camino para procesar, como está normado, la nulidad correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 27444-Ley de Procedimiento Administrativo General.
Otro aspecto de la sentencia, es que no deroga el Decreto Supremo N° 010-2018-VIVIENDA que aprueba el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación y sus modificatorias, en consecuencia, está vigente para su aplicación en todo el territorio de la república incluida Lima Metropolitana, siempre que se cuenten con los instrumentos normativos que señala la misma sentencia, pero en todos los casos con las limitaciones de zonificación y altura de edificación que establecen los planes urbanos debidamente aprobados por los municipios provinciales. Lima Metropolitana además cuenta con la Ordenanza N° 2361-MML para Viviendas de Interés Social la cual se encuentra vigente para su aplicación en las áreas de tratamiento normativo I, II y IV.
En función a lo expuesto, debemos expresar nuestra preocupación por las restricciones que se pretenden imponer a la vivienda de interés social por algunas municipalidades distritales, aun cuando ésta cumpla con ubicarse en zonificaciones compatibles especificadas en los instrumentos de planificación urbana provincial respectivos.
Estas acciones incluyen declaraciones de autoridades, la publicación de disposiciones normativas o administrativas del ámbito distrital, que pretenden declarar nulos anteproyectos y proyectos aprobados en el marco del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación emitidos con anterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional, o negar el derecho de revisión de expedientes de anteproyectos o proyectos de VIS ingresados previo a la sentencia. En algunos casos se ha declarado la suspensión de licencias otorgadas e inclusive paralización de obra.
Todo aquello que pretenda aplicar la sentencia con retroactividad, produce un enorme daño para la seguridad jurídica de la inversión inmobiliaria, incluyendo a terceras personas que han comprado de buena fe sus viviendas, con grave perjuicio a la presunción de legalidad de todo acto administrativo y a la ejecutoriedad que le es propia desde su aprobación.
Solicitamos respetuosamente a las autoridades de los municipios distritales que hayan emitido tales disposiciones normativas o administrativas, que las dejen sin efecto a la brevedad posible en aras de mantener el orden constitucional, el respeto del estado de derecho y la seguridad jurídica en el país.