Por: Ricardo Gandolfo Cortés. Abogado experto en contratación pública.
El artículo 55 del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, que ha difundido el ministerio de Economía y Finanzas para recoger las sugerencias de los interesados, establece que los contratos “deben encontrarse garantizados” al igual que los adelantos que puedan haberse previsto. Acto seguido estipula que “las modalidades, condiciones y excepciones al otorgamiento de garantías son regulados en el Reglamento”. Creo que para que quede redondo a este texto le falta un párrafo elemental en las circunstancias actuales que tenga tres objetivos.
Primero: Definir claramente que la garantía de fiel cumplimiento que es la más importante de todas ellas sea extendida por un importe equivalente al cinco por ciento del monto del contrato y no por un importe equivalente al diez por ciento del monto del contrato como es hasta ahora. Segundo: Que esta garantía de fiel cumplimiento sea extendida por cualquier institución autorizada para el efecto. Y tercero: Que la garantía de fiel cumplimento pueda estar constituida por un fondo formado por las retenciones del porcentaje dispuesto que se realice de todos los pagos que se le efectúen al contratista.
¿Por qué debe ser por un importe equivalente a la mitad del monto que se exige hasta ahora?
Porque el costo financiero de las fianzas es muy alto y cada vez se encare más. Pero principalmente porque el proveedor termina trabajando para el banco que la extienda habida cuenta, entre otras cuestiones, de que a menudo no hay un plazo fijo de término y la suma afianzada se mantiene inalterable hasta que acabe el contrato, renovándose la garantía ilimitadamente.
Eventualmente puede concluir la prestación, pero continuar retenida la fianza por diversos motivos. Uno muy frecuente es que no se le devuelve la fianza al supervisor por no haber terminado la liquidación de la obra en razón de que el contratista que la ejecutó tiene un arbitraje en trámite por una reclamación pendiente con la entidad. Por lo tanto, el supervisor no puede dar por finalizado su propio contrato y por ello mismo no se le devuelve su fianza.
Diez por ciento además es un monto muy elevado que está en el doble del monto de lo que consideraban el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado Decreto Supremo 034-80-VC, y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Legislativo 608. Tales normas estuvieron vigentes hasta 1998. ¿Por qué habría de incrementar al doble el monto de las garantías? Lo correcto sería más bien reducirlo progresivamente, como las garantías por los adelantos que se renuevan por el saldo del capital que va quedando por afianzar. Si una prestación avanza la mejor garantía es aquello que se va haciendo. En una obra, por ejemplo, a medida que se ejecuta lo que se va construyendo es la mejor garantía de lo que se seguirá haciendo. En cualquier caso siempre queda menos por afianzar, menos obra por construir.
Regresar al cinco por ciento es vital para mantener la contratación pública con vida y con renovada liquidez.
¿Por qué debe ser extendida por cualquier institución autorizada para el efecto?
Porque de un tiempo a esta parte los documentos de los procedimientos de selección, como se llama ahora a las bases de las licitaciones y concursos, sólo aceptan fianzas emitidas por bancos de primer orden. Lo cierto es que los bancos de primer orden cobran comisiones muy elevadas y como asumen que pertenecen a un circuito exclusivo se ponen muy exigentes con sus clientes golpeados ciertamente como consecuencia de los últimos escándalos de corrupción que al mismo tiempo han puesto en alerta a las empresas que otorgan estas garantías.
Ello, no obstante, no hay razón valedera para excluir de esta clase de operaciones a empresas de seguros, cajas municipales o regionales y demás instituciones de crédito autorizadas a expedir fianzas. Hacerlo equivale a crear una gran barrera que impide el acceso al mercado de la contratación pública a diversas compañías que tienen todo el derecho de participar según los pedidos que reciban. El Instituto de Defensa del Consumidor, tan atento para detectar estas distorsiones, debería apuntar sus baterías sobre estos excesos para terminar con ellos y permitir una libre competencia de precios y comisiones bajo el imperio de la oferta y la demanda.
¿Por qué la garantía de fiel cumplimiento puede estar constituida por un fondo formado por las retenciones del porcentaje dispuesto que se realice de todos los pagos que se le efectúen al contratista?
Porque así ha sido siempre hasta 1998 y porque ha funcionado con éxito. El artículo 5.5.12 del RULCOP disponía que del monto de cada valorización, la entidad contratante retenía el cinco por ciento. Ese descuento, junto con los bonos de Fomento Hipotecario y los que entregaba el contratista por los mayores montos correspondientes a las obras complementarias y/o a las modificaciones al Proyecto, a los reajustes, gastos generales y demás conceptos que se aprueben, constituían el Fondo de Garantía del Contratista, que servirá para responder por el cumplimiento del Contrato y la buena ejecución de la Obra.
Esas retenciones eran depositadas obligatoriamente por la entidad contratante en la institución señalada por ley, en un plazo máximo de quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que acredite dicho depósito. Los intereses que generaban tanto los Bonos como las retenciones, incrementaban el Fondo de Garantía. Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el 75 por ciento, podían sustituir el monto acumulado por los bonos de obras públicas creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria, incondicionada y de realización automática.
La Resolución Ministerial 291-85-VC-1400 del 11 de noviembre de 1985 precisó que se podía iniciar el pedido de sustitución sin adjuntar la carta fianza, a condición de que ésta se presente al momento en que se expedía la autorización correspondiente.
El artículo 107 del REGAC establecía más o menos lo mismo: Del monto de cada factura la entidad consultante retenía el cinco por ciento. Este descuento constituirá el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.
El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era depositado obligatoriamente por la entidad consultante en un plazo máximo de quince días calendario en la institución financiera que señale el CONASUCO, estando a disposición de la entidad consultante como garantía en caso de incumplimiento y debiendo entregarse al consultor copia del documento que acredite haber cumplido con dicho depósito. Los intereses que generaban estas retenciones, incrementaban el Fondo de Garantía. Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el 75 por ciento, podían sustituir el monto acumulado por una carta fianza.
En la actualidad, como gran avance, se ha previsto, en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, que cuando la obra ya está culminada y en tanto se produce la recepción y liquidación, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento y su sustitución por una retención del cinco por ciento del monto del contrato vigente y por otra garantía de fiel cumplimiento por el otro cinco por ciento. Es decir, el cambio al revés.
Antes se permitía sustituir el fondo de garantía por una fianza para darle liquidez al contratista. Ahora se termina asfixiando al contratista –obviamente sin querer– dándole la posibilidad de que recupere una fianza extendida por el diez por ciento para que la cambie por liquidez de la que se desprendería y por otra fianza por la mitad. Lo que hay que hacer es todo lo contrario. Facilitar que el contratista pueda optar desde un comienzo por el fondo de garantía y cuando necesite liquidez sustituirlo en su integridad por una fianza, si es que para entonces todavía las entidades financieras lo consideran sujeto de crédito.
En conclusión, hay que regresar al porcentaje idóneo de garantía, hay que permitir que cualquier institución autorizada extienda las fianzas y por sobre todo hay que permitir que el contratista pueda elegir por un fondo de garantía en sustitución de las fianzas. Es una manera de empujar la economía y de contribuir a que menos proveedores, emprendedores y entusiastas, queden quebrados antes de que pase la pandemia que azota al país.